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Quatrième numéro, Juillet 2020
Christopher DE HARO
Marine ENINGER
Paulin MAGIS
Assurances : Le contrat d’assurance qui n’exclut pas les pandémies doit permettre une indemnisation des pertes d’exploitation résultant du Covid-19 (Tribunal de commerce de Paris, 22 Mai 2020 – n°2020017022)
La crise sanitaire causée par la propagation du virus du Covid-19 a engendré la fermeture successive de la quasi-totalité des commerces par décision administrative. En effet, l’arrêté ministériel du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19 a prononcé la fermeture temporaire d’établissements accueillant du public, dont l’ensemble des bars et restaurants. Cette fermeture temporaire n’est évidemment pas sans conséquence et nombre de gérants de ces commerces se sont alors tournés vers leur assurance pour être indemnisés. Encore faut-il que le risque pandémique soit assurable et que le contrat d’assurance n’exclue pas le risque d’une pandémie. Le Tribunal de Commerce de Paris a provoqué un certain émoi chez les commentateurs en apportant une réponse à ces questions. Cependant, il faut raison garder, car il ne s’agit que d’une décision de première instance rendue en référé.
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En l’espèce, le propriétaire d’un restaurant a introduit une action en référé contre son assureur. Le restaurateur souhaitait obtenir une indemnisation des pertes d’exploitation en suite de la fermeture de son établissement en application des mesures de lutte contre le Covid-19. La recevabilité de l’action dépendait donc du caractère urgent et de l’incontestabilité de l’obligation de l’assureur. La situation comptable du restaurateur étant « gravement obérée », le juge considère que le premier critère est établi.
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S’agissant du second critère, l’assureur fait valoir que le risque pandémique n’est pas juridiquement assurable (note 1). Il se défend en arguant qu’un risque n’est assuré qu’à partir du moment où il est mesurable. Le risque lié à une épidémie mondiale n’ayant jamais été mesuré, il ne serait théoriquement ni assuré ni assurable. Le juge des référés répond que son rôle n’est pas de trancher le débat d’assurabilité du risque pandémique, mais de constater l’évidence, de ce fait le juge évite de trancher le débat au fond (note 2). Après avoir vérifié qu’il n’existe pas de disposition légale d’ordre public mentionnant le caractère inassurable des conséquences d’une pandémie, le juge déclare que son rôle consiste uniquement à analyser le contrat qui lui est soumis. Le contrat constituant la loi des parties, il convenait ainsi d’exclure contractuellement le risque pandémique pour que l’assureur puisse se dégager de l’obligation d’indemnisation. Or, le juge relève qu’aucune mention n’exclut expressément ce risque.
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L’assureur fait valoir que la clause de fermeture administrative ne vise que la fermeture individuelle issue d’une décision du préfet et non celle issue d’une décision à portée générale du ministre de la santé, mais le tribunal relève que cet argument n’est pas soutenu par des références contractuelles et finit par l’écarter.
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L’assureur soutient ensuite que le préjudice subi par le restaurateur n’est pas dû seulement à la fermeture administrative de son établissement, mais également au fait que ce dernier ne se soit pas décidé à faire de la cuisine à emporter. Le tribunal refuse cet argument en relevant que l’interdiction de recevoir du public n’est pas supprimée par la faculté de faire de la vente à emporter. D’autant plus qu’il s’agit d’un restaurant traditionnel, la capacité de recevoir du public est essentielle à la poursuite de l’activité.
Après avoir écarté les différents arguments de l’assureur, le second critère de recevabilité est finalement établi par le tribunal.
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L’action étant recevable, le tribunal décide logiquement d’accéder à la demande du restaurateur et lui accorde une provision de 45 000 euros à valoir sur le préjudice subi jusqu’au 31 mai 2020. Le tribunal a par ailleurs ordonné la désignation d’un expert aux fins d’évaluer le montant de la perte de marge brute et les frais supplémentaires d’exploitation pendant la période d’indemnisation.
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Cette décision a fait grand bruit, car elle est la première à accorder l’indemnisation de pertes d’exploitation en lien avec le Covid-19. Mais encore une fois, il ne s’agit que d’une décision de première instance rendue en référé. La compagnie d’assurance n’a pas tardé à publier un communiqué de presse dans lequel elle affirme sa volonté de faire appel de cette décision. La compagnie persiste à dire que « les pertes résultant de l’interdiction d’accueillir du public ne sont pas garanties par le contrat examiné » (note 3). Il reviendra alors aux juges du fond de se prononcer sur l’assurabilité d’un tel risque. L’enjeu est de taille pour les restaurateurs autant que pour les compagnies d’assurance. Une généralisation de cette décision reviendrait à mettre en jeu la survie des compagnies d’assurances ; en effet, selon les assureurs, le montant des pertes d’exploitation subies par les commerçants dépasserait la capacité financière des compagnies d’assurances.
Paulin MAGIS
Note 1 : DUFOUR (O.) « Axa et les restaurateurs : Prudence rien n’est joué ! », Lextenso, Actu-juridique.fr.
Note 2 : MARLY (P.-G.) « Pertes d'exploitation sans dommages : première décision dans l'affaire AXA/Manigold », LEDA, juin 2020, n°112, p.1.
Note 3 : LESELBAUM (V.) « Nos précisions sur la décision du Tribunal de commerce du 22 mai », communiqué de presse d’AXA, 22 mai 2020.
ARTICLES A LA LOUPE : La « raison d’être » de l’article 1835 du Code civil : quand la société ne sert plus seulement à faire des bénéfices
L’article 1835 du Code civil fixe les mentions que doivent obligatoirement contenir les statuts d’une société. En complément de cet article, la loi PACTE du 22 mai 2019 (note 1) a ajouté que « les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée de principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». L’apparition dans le droit commun des sociétés de la notion de raison d’être, jusqu’alors inconnue de la loi et de la jurisprudence (note 2), soulève trois questions principales : qu’est ce que la raison d’être d’une société ? Quelle est son utilité dans la création et le fonctionnement d’une société ? Quels sont ses effets juridiques ?
Négativement, et contrairement à ce que la jurisprudence a pu parfois avancer (note 3), la raison d’être d’une société n’est ni l’objet social, ni l’intérêt social. Positivement, la raison d’être d’une société peut se comprendre comme « l’affirmation des valeurs que la société entend poursuivre dans l’accomplissement de son objet social » (note 4). Il s’agirait alors d’une notion transverse et supérieure, qui viserait à dicter un « objectif général transcendant » (note 5) de l’activité de la société bien au-delà de sa seule dimension économique. La raison d’être d’une société paraît alors être l’idéal à afficher aux yeux des parties prenantes et qu’il faudrait atteindre dans le cadre de l’objet social, en respect de l’intérêt social et grâce à l’activité de la société. Est-ce une simple stratégie de communication ou réel encadrement de l’activité de la société ?
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Pourtant, sémantiquement, le terme « raison d’être » ne semble pas avoir de définition autonome en droit des sociétés. A la lecture de l’article 1832 du Code civil, la seule raison d’être d’une société – entendue comme objectif à atteindre – est la réalisation de bénéfices. Par ailleurs, depuis l’arrêt Caisse de Manigod (note 6), l’objectif de réalisation de bénéfices est le critère de distinction entre les sociétés et les associations. Certes, la portée de cet arrêt a été limitée par la loi du 4 janvier 1978 qui autorise les sociétés à avoir pour objectif le partage de l’économie résultant de l’activité sociale. Cette loi permet donc de ne plus voir la réalisation de bénéfices comme le seul critère de distinction entre les deux types de personnes morales. Aujourd’hui, admettre qu’une société puisse avoir une raison d’être particulière réduit davantage l’importance des bénéfices dans la distinction entre les sociétés et les associations ce qui tend à confondre les deux structures.
Au regard de l’imprécision de la notion et du caractère contractuel de la société, il est bienvenu que la raison d’être ne soit qu’un élément facultatif des statuts et non une mention obligatoire. La liberté contractuelle laisse donc aux associés le soin de définir si la société, outre la réalisation de bénéfices, est mue par d’autres considérations qu’elles soient environnementales, sociétales, ou sociales (note 7).
Se pose alors la question de l’opportunité d’intégrer dans les statuts la raison d’être d’une société. A minima, la raison d’être confère au juge un élément supplémentaire lorsqu’il apprécie la conformité d’un acte à l’objet social ou à l’intérêt social (note 8). Ici, elle ne serait qu’un outil d’interprétation des statuts. Dans une conception plus contraignante, la raison d’être pourrait être une source d’obligations et un encadrement des pouvoirs des représentants légaux. En effet, stipuler statutairement une raison d’être peut sous-entendre que l’activité de la société doit être dirigée vers un objectif particulier et que les décisions doivent s’inscrire dans le cadre de cette raison d’être en plus de respecter l’objet social. La raison d’être pourrait en outre empêcher l’arrivée d’associés nouveaux qui, par leur activité ou leur objet social, contreviennent à la raison d’être de la société, ce qui rendrait une cession d’actions non conforme aux statuts. Laisserait-on une société connue pour sa forte empreinte carbone entrer au capital d’une société qui a pour raison d’être d’œuvrer pour la protection de la planète ?
Néanmoins, le rapport Notat-Sénard, à l’origine de cette notion, proposait la possibilité d’intégrer la raison d’être dans les statuts « sans pour autant que des effets juridiques y soient attachés » (note 9), position reprise par l’exposé des motifs de la loi PACTE. Toutefois, à notre sens, il semble délicat d’introduire un concept dans les statuts sans que celui-ci n’entraine des conséquences juridiques. Dés lors, la violation de la raison d’être pourrait être sanctionnée par les mêmes mécanismes que les autres dispositions statutaires : responsabilité de la société et du dirigeant et, éventuellement, inopposabilité à la société des actes en cause. Se retrouve ici, l’épineuse distinction entre obligations de moyens et obligations de résultat. En effet, si la raison d’être est rédigée de façon volontariste, contraignante, voire chiffrée, l’appréciation de sa violation sera plus stricte et le moindre écart du dirigeant à cette raison d’être pourra faire l’objet de sanctions. A l’inverse, une raison d’être rédigée en des termes souples, voire nébuleux, laisse davantage de marge de manœuvre au dirigeant qui serait moins exposé de sorte que la sécurité juridique en serait renforcée. Enfin, selon certains auteurs, dans la mesure où la raison d’être participe à la stratégie de communication de la société, sa violation pourrait être sanctionnée sur le fondement de la pratique commerciale trompeuse des articles L.121-1 à L121-6 du Code de la consommation (note 10).
Conseils pratiques : Lors de la rédaction des statuts, il s’agira d’éviter deux écueils. D’abord, une raison d’être rédigée de façon trop précise et trop contraignante imposerait de réelles obligations de résultat au dirigeant et aux associés faisant peser sur eux une responsabilité renforcée. Ensuite, le contenu de la raison d’être doit être en adéquation avec la réalité de l’activité de la société. Une contradiction entre l’objet social et sa raison d’être mènerait à l’impossibilité pour le dirigeant d’agir sans violer l’une ou l’autre des notions. Enfin, rappelons que cette raison d’être est contenue dans une disposition statutaire : sa modification ou sa suppression nécessitera la réunion d’une assemblée générale extraordinaire avec des règles de votes contraignantes, pouvant atteinte l’unanimité dans certaines formes sociales.
Christopher DE HARO
Note 1 : Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.
Note 2 : URBAIN-PARLEANI (I.), « La raison d’être des sociétés dans le projet de loi PACTE du 19 juin 2018 », Rev. Sociétés 2018, p. 623.
Note 3 : voir par exemple : Douai, 1ère Ch., 6 juin 2011, n°09/05997 : pour une société créée uniquement pour la réalisation d’une opération de la LBO, la cour avait confondu les notions d’objet social et de raison d’être.
Note 4 : COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (Fl.), Droit des sociétés, LexisNexis, Coll. Manuel, 32e éd, 2019, 938 p.
Note 5 : CHAPUT (Y.), Objet social, Répertoire des sociétés, Janvier 2020.
Note 6 : Cass. Ch. Réunies, 11 mars 1914, Caisse de Manigod.
Note 7 : URBAIN-PARLEANI (I.), op. cit.
Note 8 : COZIAN (M.), VIANDIER (A.), DEBOISSY (Fl.), op. cit.
Note 9 : Rapport Notat-Sénard, 9 mars 2018, p. 4.
Note 10 : SCHILLER (S.), « Les conséquences de la nouvelle rédaction des articles 1833 et 1835 du Code civil sur l’ingénierie sociétaire », JCP N 2020, p. 1034.
REGARD CROISE : Le bail commercial en droits français et marocain
En droit français, le bail commercial est un contrat soumis à un régime spécial de location. Il encadre la relation entre un bailleur, propriétaire du bien, et un preneur qui jouit de ce bien pour l’exercice d’une activité commerciale, artisanale ou industrielle. Ce contrat est régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, complétés par les articles de droit commun du Code civil sur le bail (note 1). En droit marocain, ce même contrat est régi par le Dahir (note 2) n°1-16-99 du 13 chaoual 1437 (18 juillet 2016) portant promulgation de la loi n°49-16 relative aux baux des immeubles ou des locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal.
Historiquement, le droit des contrats marocain était régi par le droit musulman sunnite. Au tout début du protectorat français, le 9 ramadan 1331 (12 septembre 1913) un Dahir formant un Code des obligations et des contrats a été rédigé. Ce texte a été fortement inspiré du Dahir tunisien du même nom du 15 décembre 1906 qui conciliait déjà le droit musulman et différentes législations européennes. Par conséquent, le droit marocain actuel a été inspiré par de nombreux systèmes juridiques différents : droit musulman, droit tunisien, droit français et droit allemand notamment.
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I. Conditions de qualification du bail commercial
Ne seront abordées dans cet article que les conditions particulières de qualification d’un contrat de louage en bail commercial, et non les conditions de validité de droit commun de tout contrat.
En plus des conditions classiques de validité du Code civil (note 3), la réunion de cinq conditions de qualification prévues par le Code de commerce entraine la soumission du contrat au régime d’ordre public du bail commercial. En effet l’article L. 145-1 exige un contrat de bail à loyer tel que prévu par l’article 1709 du Code civil portant sur un immeuble. L’occupation qui découle de ce contrat doit être en principe non-précaire (à l’exception du bail dérogatoire) et le preneur doit exploiter un fonds de commerce en étant immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés ou au Répertoire des Métiers. Sur ces premières conditions, le droit marocain est très proche du droit français. En effet, l’article 1er de la loi 49-16 précise qu’il s’agit de « baux » portant sur des « immeubles ou des locaux dans lesquels un fonds de commerce est exploité » (note 4). L’obligation d’immatriculation est quant à elle inexistante, bien que l’article précité précise que le fonds peut appartenir à un commerçant, un industriel ou un artisan.
Ainsi, le droit français pourrait paraître plus formaliste que le droit marocain en imposant une immatriculation du preneur. Pourtant, ceci doit être fermement démenti, car la réalité est tout autre. En effet, le droit marocain exige à titre de validité du contrat l’établissement d’un écrit à date certaine en trois exemplaires (note 5). En droit français, si beaucoup de baux commerciaux sont rédigés, il ne s’agit pas d’une obligation légale. Sur ce point, le droit français est beaucoup plus souple, et permet la qualification de baux commerciaux pour des contrats sans support écrit. Néanmoins, la souplesse française a une conséquence directe : l’augmentation des contentieux. En effet, en l’absence de contrat écrit, des difficultés probatoires ont pu être observées en jurisprudence, tant pour l’existence du bail commercial (note 6) que pour son contenu. A l’inverse au Maroc, les contentieux concernant l’existence et la qualification existent certes, mais sont évidemment moindre du fait de la nécessaire présence du contrat de bail commercial en triple exemplaires. En effet, cet écrit particulièrement strict facilite grandement la preuve du bail, ce qui réduit le nombre de contentieux concernant l’existence même de celui-ci. Il convient de préciser qu’au Maroc, avant le Dahir de 2016, les baux oraux étaient possibles. Ainsi, des contentieux sur ce point peuvent encore avoir lieu devant des juridictions en vertu de l’ancien droit.
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II. Durée du bail commercial
En droit français, l’une des caractéristiques principales du bail commercial est sa durée. En effet, celui-ci a en principe une durée de neuf ans (note 7). Ce bail est parfois nommé le « bail 3-6-9 » car le preneur a la faculté de donner congé tous les trois ans. De plus, un renouvellement est prévu par le Code de commerce. Les juridictions parlent même de « droit au renouvellement » (note 8) car le refus par le propriétaire est soumis à une indemnité d’éviction « égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement » (note 9), très souvent prohibitive car égale à la « valeur marchande du fonds de commerce » (note 10).
En droit marocain, le bail commercial a par principe une durée de deux ans. Ce contrat ne semble alors pas autant inscrit dans la durée qu’en droit français. Pourtant, il existe un droit au renouvellement du bail après deux ans de jouissance, consacré par l’article 4 de la loi n°49-16. Comme en droit français, le bailleur qui souhaite refuser ce renouvellement peut s’y opposer. Il doit alors expliquer la cause de ce refus et doit verser au preneur une indemnité d’éviction. Le droit français et le droit marocain sont alors extrêmement semblables dans la protection du locataire : l’indemnité d’éviction est à nouveau égale au préjudice subi et est fondée sur la valeur du fonds de commerce.
Avant le Dahir de 2016, un Dahir du 11 mai 1955 prévoyait que les baux commerciaux verbaux étaient conclus pour une durée de quatre ans. Ainsi, même durant la fin du protectorat français au Maroc, le droit marocain prévoyait déjà des durées courtes pour le contrat de bail commercial. Par conséquent, il est ici possible d’observer que l’influence française sur le droit des contrats marocain ne concerne pas l’intégralité du régime, et que certains points demeurent différents.
Concernant la sous-location, les deux droits étudiés sont en opposition. En effet, le droit français admet en principe la sous-location (note 11), mais la refuse pour les baux commerciaux sauf stipulation contraire (note 12). En droit marocain, la loi n°49-16 est venue renverser la logique et a admis par principe la validité de la sous-location, sauf stipulation contraire (note 13). En ce qui concerne la cession du bail, le droit français (note 14) et le droit marocain (note 15) l’acceptent.
En conclusion, la différence fondamentale entre le droit français et le droit marocain en ce qui concerne le bail commercial est l’exigence d’un écrit dans le second. Pour la durée de ce contrat, elle est certes différente dans chacun de ces systèmes juridiques, mais le principe du renouvellement et l’indemnité d’éviction égale à la valeur du fonds en cas de refus témoignent d’une même logique de protection du preneur et de stabilité, présente tant en droit français qu’en droit marocain.
Il est ainsi évident que les deux législations contractuelles sont très proches sur de nombreux points. La période de protectorat français au Maroc et l’influence générale des législations européennes trouve son écho dans plusieurs pays africains. Néanmoins, force est de constater que si les droits se ressemblent, les particularités locales demeurent, pouvant être fondées sur l’histoire du pays, l’économie locale ou les régimes politiques.
Marine ENINGER
Dave MOUHOUMOUNOU BOUTOTO
Note 1 : Articles 1713 et suivants du Code civil.
Note 2 : Un Dahir est une décision à caractère judiciaire ou législatif émanant du roi du Maroc.
Note 3 : Article 1128 du Code civil.
Note 4 : Article 1er de la loi 49-16, Dahir n°1-16-99 du 13 chaoual 1437.
Note 5 : Article 3 de la loi 49-16, Dahir n°1-16-99 du 13 chaoual 1437.
Note 6 : Cass. Civ 3e, 13 mars 2002.
Note 7 : Article L. 145-4 du Code de commerce.
Note 8 : Paris, 16e ch., 14 juin 1961, Sté Durandet et Cie c/ Gendre : Rev. loyers 1962, p. 396.
Note 9 : Article L. 145-14 du Code de commerce.
Note 10 : Ibid.
Note 11 : Article 1753 du Code civil (régime des baux civils de droit commun).
Note 12 : Article L. 145-31 du Code de commerce.
Note 13 : Article 24 de la loi n°49-16, Dahir n°1-16-99 du 13 chaoual 1437.
Note 14 : Article L. 145-16-1 du Code de commerce.
Note 15 : Article 25 de la loi n°49-16, Dahir n°1-16-99 du 13 chaoual 1437.