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Au regard du contexte actuel et des différents enjeux liés à la lutte contre la corruption, le terrorisme, le développement durable, ou encore le respect des droits de l’homme, les entreprises ont dû évoluer en conciliant ces enjeux avec la contrainte de la rentabilité et celle de la concurrence mondialisée. Lorsqu’elles existent et jouent un rôle majeur au sein des sociétés démocratiques, ces entreprises ont intérêt à se transformer afin de pallier les attentes des personnes qui les font vivre, notamment en introduisant une certaine éthique au sein de leur mode de fonctionnement.

 

C’est ainsi qu’a émergé la notion de compliance, issue du droit américain. Aujourd’hui, il s’agit d’une branche à part entière du droit français comme peut en témoigner le tout récent code de la compliance, dont la première édition date de septembre 2020.

 

Un arrêt rendu le 5 mai 2021 par la Cour d’appel de Paris illustre également cette émergence. Les juges ont en effet admis une rupture immédiate des relations commerciales établies sans préavis, au titre de l’article L.442-1 du Code de commerce, ceci du fait de la violation par l’une des parties contractantes d’une charte éthique. Cette violation a été caractérisée comme un manquement suffisamment grave du contractant à ses obligations contractuelles, ce qui justifiait ainsi la rupture desdites relations commerciales établies (Note 1).

 

Initialement, la compliance était intégrée de manière purement volontaire par certaines entreprises au sein de leur structure, il s’agissait avant tout d’une source de droit souple. Ce n’est plus le cas aujourd’hui puisque le législateur français s’est peu à peu emparé de cette question.

Dès lors, le respect des règles liées à la compliance peut être choisi par les entreprises, mais il peut également être subi par ces dernières, notamment dans l’hypothèse d’une pression indirecte qui serait exercée par les concurrents et partenaires, ou encore dans l’hypothèse d’une pression directe exercée par l’État lui-même (Note 2).

 

Si la notion de compliance a été rapidement intégrée par les acteurs privés (II) ainsi que par le législateur (III), la délimitation des contours de cette notion reste encore floue (I).

 

I. La définition complexe de la compliance

 

Le berceau de la compliance se trouve aux États-Unis, premier pays à avoir consacré cette idée d’admission, au sein du monde des affaires, d’une approche plus humaine, sociale et éthique des comportements.

Le Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), une loi américaine datant de 1977, a joué un rôle prépondérant dans cette consécration, son objectif premier étant de lutter contre toute pratique de corruption d’agents publics étrangers. Cette loi concernait non seulement les américains mais également les acteurs étrangers dans l’hypothèse d’un lien de rattachement avec les États-Unis. En témoigne la condamnation en 2006 de l’entreprise multinationale norvégienne Statoil, cotée à la bourse de New York, qui avait eu recours à des pratiques de corruption contraires au FCPA. 

Ces normes ont pour effet de renforcer le rôle des acteurs privés, notamment dans la lutte contre la corruption. Ces derniers peuvent donc, dans un sens, être qualifiés d’alliés des pouvoirs publics puisqu’ils contribuent de manière indirecte à la répression de différents crimes économiques (Note 3).

 

La compliance a été qualifiée de méthodologie permettant de « transformer des valeurs éthiques, des principes d’intégrité et une volonté de faire bien, en règles explicites, en actions de prévention tangibles et en résultats » (Note 4).

 

Dès lors, la délimitation de cette notion reste complexe à établir, notamment lorsqu’elle est confrontée à la notion d’éthique : ces deux notions se confondent-elles ou se complètent-elles ?

 

L’éthique et la compliance semblent s’imbriquer l’une dans l’autre puisque les règles de compliance se basent avant tout sur des fondements éthiques. La notion d’éthique aurait donc une portée bien plus large qui servirait de base aux normes de compliance, ce qui atteste d’une complémentarité fonctionnelle entre ces deux termes (note 5).

 

La compliance a donc rapidement été intégrée par différents acteurs, cependant, son essence-même est finalement très peu connue et ses contours diffèrent selon les droits nationaux.

En France, nous retrouvons cette idée de compliance sous le terme de « conformité ». Or, cette traduction ne semble pas idéale au regard de la signification de ces deux notions, la conformité désignant l’obligation de se conformer aux règles, de les respecter strictement, la compliance désignant quant à elle une méthodologie que certains acteurs doivent suivre afin de répondre à plusieurs objectifs préalablement visés (lutte contre la corruption, le terrorisme, respect des conditions de travail…).

 

II. L’admission volontaire des règles de compliance par les acteurs privés

 

Dès la fin du 20e siècle, certaines entreprises se sont intéressées à ces règles de compliance et ont pu les intégrer de manière purement volontaire au sein de leur mode de fonctionnement. Cette reconnaissance s’explique notamment par le souhait des entreprises de véhiculer une image éthique et morale vis-à-vis de leurs clients, cocontractants ou concurrents. Par ailleurs, la compliance s’analyse aujourd’hui à la fois comme un outil de compétitivité entre les différents acteurs privés et comme un outil de management juridique (note 4).

 

De nombreuses entreprises ont ainsi adopté des codes de conduite, des chartes éthiques ou d’autres engagements semblables afin de se conformer aux attentes desdits clients, cocontractants ou concurrents, ou bien même de redorer leur image. Tel est le cas par exemple de l’entreprise TotalEnergies qui, sur son site internet, évoque son « engagement pour une conduite exemplaire », notamment à propos du respect des droits de l’homme. Ce groupe s’engagerait ainsi dans la prévention de la corruption, par le biais de l’adoption d’un programme de conformité anticorruption et d’un code de conduite. Il est également précisé que tout manquement aux documents précités donnerait lieu à des sanctions disciplinaires.

 

Néanmoins, un doute subsiste concernant la valeur juridique de ces documents adoptés par les entreprises. A priori, il s’agit de sources de droit souple qui caractérisent avant tout un ordre normatif et disciplinaire interne aux entreprises (Note 3). Il s’agirait avant tout, pour les entreprises, de mettre en lumière leurs valeurs et de promouvoir un comportement éthique. Ces documents contribuent donc en partie à la communication de l’entreprise envers différents acteurs.

 

Par ailleurs, les entreprises ont de plus en plus tendance à insérer dans leurs contrats des clauses dites éthiques, clauses de compliance ou encore clauses de due diligence. Celles-ci permettent aux acteurs privés de s’assurer que leurs cocontractants adoptent un comportement qui n’est pas contraire aux valeurs véhiculées en interne, ainsi qu’aux droits de l’homme de manière plus générale.

De telles clauses doivent en revanche respecter le rapport de force qui peut exister entre les entreprises contractantes. En effet, ces clauses ne doivent pas laisser place à des abus, notamment de la part des plus grandes entreprises qui profiteraient de leur position dominante.

Ces clauses peuvent également avoir pour effet de porter atteinte au secret des affaires ainsi qu’à la protection des données personnelles.

 

III. Des normes de compliance imposées par le législateur aux acteurs privés

 

Le législateur est intervenu afin d’introduire ces règles de compliance au sein de notre droit. Ainsi, aux côtés des sources dites de droit souple, viennent s’ajouter des sources de droit dur qui témoignent de la reconnaissance légale de la compliance.

Cette reconnaissance permet à l’État d’imposer certains objectifs aux entreprises et de prévoir des sanctions dans l’hypothèse où ces dernières ne les respecteraient pas.

 

La loi Sapin II du 9 décembre 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (note 6), est une première illustration de ces règles de droit dur.

 

Cette loi est venue établir un socle de normes reposant sur cette idée de compliance. Celui-ci prévoit notamment l’adoption de dispositifs d’alerte, de codes de conduite qui permettent d’identifier de manière précise les comportements susceptibles d’être qualifiés de faits de corruption. L’article 17 de cette loi consacre une obligation légale vis-à-vis des entreprises qui doivent édicter des mesures de prévention concernant la commission de tels faits.

Ces mesures peuvent être caractérisées comme des procédures d’évaluation de la situation des différents clients ou fournisseurs, ce qui permet de cartographier les risques concernant les cas de blanchiment d’argent, de fraude, de terrorisme également (note 3). Ce même article prévoit une responsabilité quant à la mise en œuvre du dispositif de conformité anticorruption, celle-ci pèse sur les dirigeants des entreprises concernées. 

 

En revanche, cette obligation légale ne concerne que certaines catégories d’entreprises, à savoir, les entreprises comportant au minimum 500 salariés ; ou celles qui appartiennent à un groupe de sociétés avec une société mère, et dont le siège social est en France, avec au minimum 500 salariés, et ayant un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros.

 

La loi Vigilance du 27 mars 2017, relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre (note 7), est une seconde illustration.

Celle-ci prévoit un devoir de vigilance des sociétés mères vis-à-vis de leurs filiales. Certaines dispositions consacrent la mise en place d’une responsabilisation des acteurs privés avec des règles portant sur la prévention ou encore l’auto-régulation.

Il y a également ce souhait d’introduire une logique de contrainte vis-à-vis des entreprises, afin qu’il n’y ait plus uniquement des démarches volontaires. Néanmoins, cette volonté législative fait l’objet de certaines critiques concernant son coût, nécessairement élevé, ainsi que son efficacité qui reste douteuse.

 

Enfin, la loi Pacte (note 8), datant du 22 mai 2019, fait elle aussi référence à une certaine éthique en matière de droit des sociétés en ce qu’elle reconnait d’une part, la possibilité pour les entreprises d’inscrire une raison d’être dans leurs statuts, et d’autre part l’existence de sociétés à mission poursuivant différents objectifs sociaux et environnementaux.