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     Un an déjà que la crise engendrée par la covid-19 hante la vie des commerçants. Entre des mesures de police administrative adoptées par les pouvoirs publics et des possibilités de retour à la normale encore incertaines, les commerçants croulent sous les dettes, notamment celles relatives aux baux commerciaux. 

 

Si les preneurs ont épuisé leurs moyens de défense, en invoquant force majeure, perte partielle de la chose louée ou encore manquement du bailleur à son obligation de délivrance, leurs revendications sont pour la plupart, restées vaines. Il n’en résulte pas moins que la jurisprudence « covidienne » (N.B) comme les pouvoirs publics font face à un dilemme cornélien : celui de ménager la chèvre et le chou, et au cas d’espèce les intérêts du bailleur et du preneur. 

 

De nombreuses mesures ont ainsi été adoptées et quelques décisions sont venues éclairer les contractants d’un bail commercial, mais toutes ont méconnu la sécurité juridique offerte par ce contrat aux parties. Effectivement, et comme il est légitime de le concevoir, les intérêts du bailleur durant cette crise sont similaires en tous points à ceux du locataire dans la volonté de poursuivre l’exécution du contrat, et pourtant, trancher en la faveur du premier fait inéluctablement peser un poids sur le deuxième. Quand le locataire entend préserver l’économie de son activité qui est à l’arrêt, le bailleur, lui, souhaite préserver la sienne, et c’est en ce sens qu’il est difficilement concevable de privilégier l’un au détriment de l’autre. 

 

Dès lors, comment les pouvoirs publics, ainsi que la jurisprudence, ont-ils entendu protéger les intérêts de chacun des contractants d’un bail commercial dans le cadre de cette crise inédite ? 

 

En premier lieu, il convient de déterminer la nature même du bail commercial. Exposé à l’article 1709 du Code civil, il est qualifié de contrat de louage de choses ; convention par laquelle l’une des parties s’oblige à faire jouir son cocontractant d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celui-ci s’oblige à lui payer. 

 

Il convient donc de relever que l’obligation du bailleur est celle de faire jouir le preneur du bien pendant un certain temps, celui-ci comme convenu dans le bail. A ce titre, l’article 1719 indique que le bailleur est tenu d’une obligation de délivrance qui suppose que le preneur puisse exercer son activité, au même titre que la jouissance paisible. Toutefois, dans un arrêt en date du 9 octobre 1974 (Note 1), la Cour précise que cette obligation ne peut cesser que dans un seul cas, celui de la force majeure.

 

• Les parties peuvent-elles alors invoquer un cas de force majeure pour suspendre respectivement leurs obligations ? 

 

     D’après un arrêt ancien rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Note 2), les décisions règlementaires de fermeture entrainent une perte provisoire de la chose. Ainsi, si le bailleur peut , de son côté, invoquer la force majeure et s’exonérer provisoirement de son obligation de délivrance conforme et de jouissance paisible par le jeu de l’exception d’inexécution disposée à l’article 1219 du Code civil, le locataire devrait pouvoir, quant à lui, suspendre son obligation de payer le loyer. 

 

Déjà lorsque la crise sanitaire n’était pas d’actualité, la jurisprudence considérait qu’une impossibilité absolue pour le locataire d’exploiter son local commercial autorisait celui-ci à opposer une exception d’inexécution lui permettant d’obtenir une annulation de sa dette locative durant cette période (Note 3). Cela était par ailleurs envisageable, même si le bailleur justifiait d’un cas de force majeure.

 

       I. Le bailleur et son droit de créance à l’encontre du preneur 

 

     Deux ordonnances du 25 mars 2020 (Note 4) viennent accroître la difficile sauvegarde des intérêts du bailleur. Celles-ci aménagent une protection des preneurs à bail commercial quant au risque d’acquisition de la clause résolutoire en cas de non-paiement des loyers durant la crise sanitaire. C’est en ce sens que le bailleur qui souhaiterait se prévaloir de la clause résolutoire inscrite dans le bail commercial doit vérifier, préalablement, si son preneur entre dans le champ d’application de l’ordonnance 2020-316 du 25 mars 2020. Les mesures sont alors susceptibles de toucher un grand nombre de preneurs, dans la mesure où la plupart d’entre eux peuvent bénéficier du fonds de solidarité prévu pendant la crise pour ceux en difficulté. De ce fait, si le locataire entre dans le champ d’application d’une des deux ordonnances, il est expressément prévu qu’il ne peut encourir de « pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreintes, d’exécution de la clause résolutoire ou d’activation des garanties et cautions en raison du défaut de paiement de loyers ou charges locatives » (Note 5). 

 

• Alors, au vu de ces textes, il est pertinent de se demander quels moyens, en définitive, les bailleurs soucieux de récupérer leurs loyers impayés peuvent soulever ?

 

     Avant tout, il est utile de porter une précision. En effet, le loyer demeure en principe dû. Les ordonnances, si elles neutralisent la faculté du bailleur de se prévaloir de la clause résolutoire, ne remettent absolument pas en cause le droit de créance. En ce sens, une réponse ministérielle confirme que ces deux textes n’ont pas suspendu « l’exigibilité des dettes contractuelles » (Note 6). Notons toutefois qu’il faut émettre une réserve car le jeu des articles 1218 et 1219 du Code civil permettent de s’interroger sur la réalité de ce droit de créance. 

 

A considérer que ce droit de créance existe bel et bien, les bailleurs devraient, en principe, bénéficier des voies classiques offertes aux créanciers insatisfaits. Celles-ci sont par exemple les actions en résolution judiciaire du contrat, les refus de renouvellement selon l’article L.145-17 du Code de commerce, les référés-provision, ou encore les injonctions de payer. Ces moyens, nous le verrons par la suite, restent limités par l’intervention de nouveaux textes. 

 

      II. La situation économique instable du preneur 

 

   Parallèlement, il est essentiel de déterminer les voies offertes aux locataires durant la crise sanitaire difficile d’un point de vue économique. 

 

Le droit commun des contrats apporte peu d’éléments de réponse en faveur des locataires. En outre, la force majeure et l’inexécution de l’obligation de délivrance du bailleur ont eu très peu de succès devant les juges. Certains preneurs ont alors invoqué la bonne foi dans l’exécution des contrats, en ce sens où les bailleurs se devaient de vérifier si la crise sanitaire ne rendait pas nécessaire un aménagement des modalités d’exécution de leur contrat. A titre d’exemple, le tribunal judiciaire de Paris (Note 7) a rendu un jugement dans lequel il précise, dans un premier temps, que les ordonnances du 25 mars 2020 n’ont pas pour effet de suspendre l’exigibilité des loyers échus qui restent dûs par le preneur. Dans un second temps, le Tribunal précise que les contrats doivent être exécutés de bonne foi. En conséquence, et toujours d’après le Tribunal, « les parties sont tenues, en cas de circonstances exceptionnelles, de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives ». 

Nous pouvons donc en déduire que si le bailleur n’exige pas le paiement immédiat du loyer et des charges locatives dans les conditions initialement prévues dans le bail commercial et qu’il propose un aménagement,  , il pourrait demander le paiement des sommes dont le preneur lui est redevable, si celui-ci ne formule pas de demande claire de remise totale ou partielle des loyers et des charges locatives dus. 

 

Si on peut penser, à juste titre, que les moyens de défense se basant sur la force majeure et l’exception d’inexécution semblent recevables, ils n’en demeurent pas moins contestés par la jurisprudence « covidienne ». 

 

En effet, la Cour d’appel de Grenoble a jugé le 5 novembre 2020 (Note 8) que le moyen tiré de l’exception d’inexécution devait être rejeté. Elle précise en ce sens que « le bail commercial n’a pas subordonné le paiement des loyers à une occupation particulière des locaux ni à aucun taux de remplissage ». Elle rejette ensuite le moyen tiré de la force majeure pour la simple et bonne raison, ou oserions-nous dire, la raison controversée, qu’il n’est pas « justifié par l’intimée de difficultés de trésorerie rendant impossible l’exécution de son obligation de payer les loyers. Cette épidémie n’a pas ainsi de conséquences irrésistibles ». 

 

Dans la même lancée, car la jurisprudence en ces temps d’épidémie est abondante, le Juge des référés du Tribunal de Commerce de Paris (Note 9) a considéré que « le droit positif n’a jamais reconnu que le cas de force majeure puisse exonérer un débiteur de son obligation de paiement d’une somme d’argent » et que « même si l’accès du lieu loué a été temporairement interdit au public, les mesures sanitaires n’ont pas fait cesser sa mise à disposition par le bailleur, ni la possibilité pour le locataire d’en jouir puisqu’il pouvait toujours y accéder physiquement ».

 

Assurément, ces décisions sont lourdes de conséquences pour un preneur en difficulté économique.

 

• Que reste t-il alors aux preneurs afin de sauvegarder leurs intérêts pendant cette période ? 

 

    Nous l’avons vu, la bonne foi, la force majeure, l’exception d’inexécution ainsi que la perte partielle de la chose ne sauraient justifier une suspension du paiement des loyers et des charges locatives. 

 

Néanmoins, certaines mesures ont été prises pour permettre la protection des locataires, au même titre que les ordonnances du 25 mars 2020. En effet, la loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020 permet aux locataires de ne pas encourir de sanctions en raison du défaut de paiement des loyers ou des charges locatives. Tout comme ce qui était prévu par les ordonnances de mars 2020, la loi prévoit que les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative ne peuvent encourir de telles sanctions. Toutefois, cette loi pousse la protection à un niveau supérieur, dans la mesure où elle paralyse l’ensemble des mesures d’exception, notamment en disposant que le bailleur ne peut désormais plus initier de mesures conservatoires pour les loyers couverts par la période de protection juridique (Note 10). 

 

Enfin, d’autres solutions peuvent être envisagées. Sans doute, l’ordonnance ne prévoyant pas explicitement le report ou l’étalement des loyers et des charges locatives, une négociation peut être concevable entre les deux parties. En ce sens, la loi de finances rectificative de 2021 prévoit des mesures fiscales particulières pour les bailleurs qui décident de renoncer aux loyers au profit des entreprises touchées par la crise sanitaire. Plus précisément, si à la suite d’une négociation, le bailleur renonce aux créances de loyers impayés entre le 15 avril et le 31 décembre 2020, il peut se voir offrir une déduction de charges correspondant aux loyers auxquels il a renoncé. Il serait légitime d’émettre une critique à l’égard de cette disposition « protectrice » : ne serait-ce pas là une façon de faire du bailleur maître de la situation, en subordonnant l’avenir économique du preneur à sa décision ? Probablement, le preneur n’aura d’autre solution que d’être tributaire du choix du bailleur, qui, vraisemblablement, choisira l’option la plus intéressante pour lui, et lui seul. 

 

Si, après tout, le preneur n’obtient toujours pas d’accord du bailleur quant à un report ou étalement des loyers et charges locatives, il lui reste les délais de paiement et délais de grâce octroyés par le juge au sens de l’article 1343-5 du Code civil. Ainsi, le preneur qui n’aurait pas réussi à régler son loyer au jour de l’échéance pourrait, en principe, solliciter auprès du juge un délai supplémentaire de paiement qui aura ainsi pour effet de suspendre son exigibilité. Cette voie est possiblement l’une des plus pénibles, dès lors qu’il peut être difficile pour un preneur, en premier lieu, de ne pas réussir à payer ses loyers et charges locatives, et par ailleurs, de devoir se retourner devant un juge pour faire une telle demande. 

 

     III. La restauration et la vente à emporter : nouveau compromis de protection des intérêts de chacun

 

     Parmi les obligations du bailleur précédemment exposées figure celle de la délivrance conforme du local loué. Cette obligation, d’après la jurisprudence « covidienne », resterait respectée puisque le local est toujours  physiquement accessible au preneur. Toutefois, le preneur, dans le cadre d’un bail commercial, est tenu de respecter l’activité autorisée par le bailleur au sein du local loué. En règle générale donc, un bail commercial  doit clairement stipuler l’activité qui sera exercée dans le local par le locataire. Si en cours de bail, une évolution de l’activité est souhaitée par celui-ci, notamment dans cette situation de crise sanitaire, et qu’il souhaite adapter son restaurant en vente à emporter, il est nécessaire de procéder à une despecialisation partielle. Le locataire pourra ainsi adjoindre à l’activité prévue au bail des « activités connexes ou complémentaires » (NOTE 11). 

 

Dans ce contexte « pré-covid », l’activité de restauration n’incluait pas, par principe, la vente à emporter, et le locataire qui effectuait ces opérations se voyait opérer une despecialisation partielle sans l’autorisation du propriétaire des locaux. Ainsi, le bailleur pouvait soit opposer une indemnité de despecialisation, soit une hausse du loyer commercial sans consulter son preneur préalablement. 

 

C’est pourquoi, avec la crise sanitaire, les locataires d’un local affecté à l’activité de restauration se sont vus autorisés, par le gouvernement, à pratiquer la vente à emporter. En ce sens, un arrêt inédit a été rendu par la Cour d’appel de Paris en date du 17 février 2021 (NOTE 12) qui a dès lors jugé que l’adjonction d’une activité de vente à emporter ne peut donner lieu à déplafonnement du loyer. Elle exprime cela ainsi « Il convient de tenir compte de l’évolution des usages en matière de restauration traditionnelle. Si les plats confectionnés sont essentiellement destinés à être consommés sur place, la tendance croissante est de permettre à la clientèle, particulièrement en milieu urbain, de pouvoir emporter les plats cuisinés par les restaurants ou se les faire livrer à domicile ». 

 

Au terme de notre analyse, il résulte que les intérêts économiques des contractants, bailleurs comme preneurs, sont difficilement conciliables. Il apparaît ainsi peu évident de procéder à une protection et une sauvegarde équitables d’intérêts aussi paradoxalement divergents et convergents à la fois. Il est certain que de nouvelles décisions et de nouveaux textes verront le jour prochainement, de façon à éclairer les parties à un bail commercial sur l’avancement de leur relation contractuelle.